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Los argumentos de Elizabeth Odio
Los debates en torno a la inclusión de subjetividades disidentes como sujetos/as políticas del feminismo, las reconfiguraciones de la categoría “mujer” y el alcance y garantía de sus derechos continúan intensificándose en un movimiento definido por su pluralidad, diversidad, constante revisión y autocrítica. El pronunciamiento de la jueza Elizabeth Odio hace unos meses ha encendido algunos de estos debates, reavivando viejos y nuevos posicionamientos. La Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2020-2021) -ampliamente reconocida por su larga trayectoria como jurista y activista por los derechos de las mujeres- se posicionó contra una resolución de la Corte que, en marzo de 2021, emitió un fallo histórico reconociendo por primera vez las violencias ejercidas por el Estado de Honduras contra una mujer trans.
Vicky Hernández tenía 26 años cuando fue asesinada durante el golpe de Estado de 2009. Era seropositiva, trabajadora sexual y activista por los derechos de las personas trans. Su muerte indignó y movilizó a muchas personas en su país y la región, por justicia y contra la impunidad. La sentencia de la CIDH fue un hito para el movimiento trans en la región porque sienta un precedente en América Latina en favor de los derechos de la comunidad LGBTTI, y en especial de las mujeres transgénero.
Sin embargo, Elizabeth Odio votó en contra de la histórico fallo y por varios motivos, entre ellos, porque no concuerda con la aplicación del instrumento jurídico usado: la Convención de Belém do Pará (CBP). Entre la detallada argumentación de su voto, la reconocida jueza incluye lo que considera “la necesaria distinción entre sexo (biológico), y género (construcción social jerárquica)”. Entiende que la CBP fue concebida para mujeres biológicas, por lo que no aplica al caso de Vicky Hernandez, sin detrimento de expresar su “reconocimiento de los derechos a la igualdad y no discriminación de todas las personas” y su inalienable derecho “a vivir una vida libre de violencia”.
Compartimos el texto completo de su exposición de motivos, para que el debate se construya con diversas miradas y muchas voces; para que, como expresara Lucy Garrido en otro debate, seamos “capaces de encontrar un “ambiente habilitante” donde todas podamos expresar nuestras opiniones sin que la discrepancia implique, también entre nosotras, la cancelación de quienes disienten sobre este o sobre cualquier otro tema.”
VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE
DE LA JUEZA ELIZABETH ODIO BENITO
CASO VICKY HERNÁNDEZ Y OTROS VS. HONDURAS
SENTENCIA DE 26 DE MARZO DE 2021
(Fondo, Reparaciones y Costas)
I. INTRODUCCIÓN
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1. Al manifestar mi respeto por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte” o “el Tribunal”), expongo simultáneamente las razones por las cuales me aparté de su decisión mayoritaria al resolver que el Estado de Honduras es responsable por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 7.a y 7.b de la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belém do Pará) (punto resolutivo 6 de la sentencia a la que me refiero a continuación).
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2. La sentencia recaída en el caso Vicky Hernández y otros Vs. Honduras[1] (en adelante “la sentencia”) es, sin duda, una sentencia importante, no solo por la temática que aborda (y, en particular, la necesaria visibilidad en el ámbito internacional del atroz contexto de violencia contra las personas de la comunidad LGTBI en Honduras[2]), sino, sobre todo, por el reconocimiento internacional de las intolerables violaciones a los derechos humanos protegidos en el Pacto de San José que sufrieron la señora Vicky Hernández y sus familiares, las señoras Rosa Argelia Hernández Martínez, Merelin Tatiana Rápalo Hernández y Argelia Johana Reyes Ríos, así como por el importante conjunto de reparaciones que se determinan en la sentencia.
3. Si bien coincido con parte sustancial de lo determinado en la sentencia que nos ocupa, mi disenso se centra en la conclusión adoptada por mayoría por mis compañeros jueces sobre la existencia de ciertas violaciones a la Convención de Belém do Pará, arriba citada, y su aplicación al caso de Vicky Hernandez. Y también discrepo con lo determinado respecto de la obligación del Estado de, por un lado, promulgar una ley de “identidad de género” en la que se permita el cambio de sexo registral sin que conste que hubo un cambio y, por el otro, se le exige al Estado que lleve estadísticas sobre la violencia ejercida contra personas trans. Sería imposible para el Estado cumplir con ambas obligaciones simultáneamente.
4. Contrario a lo determinado en la sentencia sobre la aplicación del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará al presente caso, expondré a continuación por qué, en mi opinión, dicho instrumento regional no aplica a los hechos del presente caso. Para ello comenzaré este voto parcialmente disidente con (i) la necesaria distinción entre sexo (biológico), y género (construcción social jerárquica); y la grave confusión que ha introducido en la discusión académica y política la errónea equiparación de “identidad de género” con sexo; (ii) de seguido, abordaré las dinámicas de la violencia histórica y permanente contra la mujer por ser mujer (la que originó la Convención de Belém do Pará) y la violencia que sufren otros grupos (travestis, intersexuales y personas trans, por ejemplo) protegidos por el Pacto de San José; continuaré con (iii) el desarrollo e importancia histórica y práctica de la Convención de Belém do Pará y su no aplicación al presente caso; y (iv) concluiré con unas reflexiones finales.
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5. Para los efectos ulteriores de este voto disidente, resulta fundamental asentar desde el inicio que, en mi opinión, la llamada “identidad de género” es una expresión difusa que hoy busca erróneamente sustituir “sexo” por esa “identidad”. Y a partir de esa sustitución, borrar al sexo femenino con todas sus propiedades biológicas y mezclarlo todo en un sola categoría subjetiva y auto designada.
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6. En la Opinión Consultiva No. 24 de noviembre del 2017 de esta Corte (de la que formé parte) se reconoció irrevocablemente el derecho fundamental de cada ser humano de vivir libremente conforme a su orientación sexual, conforme a sus propias convicciones, así como el derecho a la protección de la vida privada sin discriminaciones. El cuestionamiento que manifiesto a través del presente voto en nada afecta al reconocimiento de los derechos a la igualdad y no discriminación de todas las personas. En este voto trataré, exclusivamente, del derecho de las mujeres y de otros grupos (mujeres trans, grupos LGTBI, queer) a vivir una vida libre de violencia.
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7. Vale también mencionar que, cuando la OC-24 citada se emitió y publicó hace ya casi 4 años, muchos de los derechos ahí incluidos no habían sufrido el sorprendente y para mi inesperado despliegue social y político que hoy nos aturde y confunde. Yo, en lo personal, me separo de esos efectos que no pude prever, como explico infra.
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II. SEXO, GÉNERO E IDENTIDAD DE GÉNERO
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8. Debemos, en primer lugar, realizar imprescindibles aclaraciones fundamentales sobre conceptos básicos de los cuales partimos en esta exposición: sexo, género e identidad de género. Sexo y género son categorías que nunca fueron intercambiables porque no son sinónimos ni nunca lo fueron. Con el desarrollo de la psicología y las ciencias sociales, en especial de toda la teoría feminista de mitad del siglo XX, comienza a marcarse nítidamente que el sexo es biológico; apoyado por la ciencia, lo definen las diferencias anatómicas, genéticas y fisiológicas de hombres y mujeres, jamás una construcción social, ni menos una cuestión subjetiva ni un sentimiento. Por su parte, el género es una construcción social. Hace referencia a las pautas de comportamiento usualmente atribuidas a hombres y mujeres. Lo integran prejuicios, estereotipos, jerarquías, diferencias de poder entre hombres y mujeres. Lo fundamenta la tradición patriarcal y religiosa de más de 20 siglos. Por ello mismo es flexible y bien podría modificarse si algún día culturalmente se eliminaran prejuicios y estereotipos, jerarquías y discriminaciones.
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9. La Opinión Consultiva 24/17 ya citada explica adecuadamente estas diferencias entre sexo y género. Cito: “Sexo: las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, … sus características fisiológicas, … la suma de las características biológicas que define el espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer”[3]. El género se definió como “las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas”. El género se aplica como herramienta de análisis y denuncia del derecho y de las ciencias de la estructura del sistema patriarcal que sitúa a la mujer en una situación de subordinación frente al hombre. Subordinación es discriminación, desigualdad en el goce y disfrute de todos los derechos y libertades fundamentales. Desde una perspectiva de género, la teoría feminista explica esas discriminaciones y desigualdades que sufrimos las mujeres por el hecho de ser mujeres, las cuales están estrechamente vinculadas con su función reproductiva y su responsabilidad de cuidadoras del entero grupo familiar.
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10. En este desarrollo hemos de ocuparnos ahora de la categoría “identidad de género”. En la Opinión Consultiva 24, esta para entonces novedosa expresión se define como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
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11. Para entonces, y hablo en mi nombre, pensé en que en la OC-24 reconoceríamos los derechos humanos fundamentales de las personas trans, mujeres y hombres, travestis, los grupos intersex y colectivos similares a vivir una vida plena, en libertad, sin prejuicios ni humillaciones. Protegidos y reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos y las legislaciones nacionales.
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12. Pero lo ocurrido de un tiempo a esta parte, y a ello se inclina la sentencia de la Corte en el caso de Vicky Hernandez, es radicalmente diferente. Sin fundamento científico alguno, se pretende que “identidad de género”, un sentimiento que incluso puede cambiar de un día al otro, sustituya y borre el sexo con el cual se nació. Ya no se hablará más de mujeres y hombres con sus características propias, sino de “personas”. En neutro, en indefinido. Parece que “género” -construcción cultural- también desaparece. Todo se vuelca a que solo exista la “identidad de género”, vivencia individual y personal de cada uno de nosotros y nosotras. Con el agravante de que el género nunca fue considerado una identidad.
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13. Las décadas de arduas luchas contra las discriminaciones y desigualdades, no solo de las mujeres contra el patriarcado, también de todos quienes han desafiado racismos, prejuicios, patrones culturales, desaparecen. Yo admito no entender estos nuevos planteamientos que, bajo la fachada de luchas de grupos históricamente marginados, que son absolutamente ciertas, se pretenda borrar lo que también es irrefutable: el sexo.
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14. Conviene recordar aquí que el feminismo es una teoría política y un movimiento social que ha tenido y tiene como objetivo la erradicación de la desigualdad entre hombres y mujeres en todas las estructuras sociales (políticas, económicas, de salud, de educación, de lenguaje). Una discriminación histórica que tiene en la violencia de todo tipo que sufren las mujeres, su manifestación más humillante y grotesca. En tanto que teoría social y política, su objetivo común y fundamental es la lucha por alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, esto es, la erradicación del sexismo en todas sus formas. Ese sexismo histórico y persistente que, incluso hoy la Real Academia Española de la Lengua incluye en su sagrado diccionario, al recoger la expresión “sexo débil”.
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15. Para concluir esta parte del análisis, reitero mi posición de que el sujeto central del feminismo (y, en este caso, de la violencia que se ejerce contra la mujer por el hecho de ser mujer) es la mujer y la específica opresión que esta sufre, su origen e impacto. Si confundimos la lucha feminista y sustituimos al sujeto del feminismo, si el sujeto del feminismo deja de ser la mujer biológica para ser una extraña y confusa variable de identidades subjetivas, debemos plantearnos y poner sobre la mesa el más que previsible impacto negativo que tendría sobre décadas de lucha y teoría feminista. Y no solo desaparecería el feminismo sino también la teoría de los derechos humanos, que también está basada no en sentimientos ni autopercepciones, sino en categorías objetivas y científicas. Así, cabría preguntarse: si el sexo, categoría material y científica, desaparece absorbido por la “identidad de género”, percepción subjetiva individual, ¿en qué se basaría la violencia de género? ¿Y a qué queda reducido el sexo femenino? ¿Cómo se documentarían las violaciones sexuales y demás crímenes de violencia sexual contra las mujeres? ¿Cómo se documentarían las violencias sufridas por personas trans si el cambio de sexo es algo confidencial que no puede documentarse? ¿Y las diferencias salariales? ¿Y las discriminaciones en el acceso a la educación en todos sus niveles, formales e informales? Las preguntas son muchísimas más. Pero estas pocas bastan para evidenciar el caos y el retroceso al que nos estamos enfrentando.
III. DINÁMICAS DE LA VIOLENCIA HISTÓRICA CONTRA LA MUJER. SUS DIFERENCIAS CON LA VIOLENCIA QUE GRUPOS SOCIALES VULNERABLES SUFREN DERIVADA DE ESAS PERCEPCIONES QUE HOY LLAMAN “IDENTIDAD DE GÉNERO”
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16. La toma de conciencia mundial que el feminismo aportó a la ciencia social del siglo XX acerca de la discriminación jerárquica y la violencia contra las mujeres, esencia del patriarcado, fundamentó las luchas que alrededor del mundo libraron y siguen librando las mujeres contra toda manifestación del sexismo, el machismo y la misoginia.
17. También es oportuno reconocer que, en nuestras sociedades, que siguen siendo dominadas por estructuras patriarcales donde imperan patrones de violencia masculina, los grupos o personas trans, LGTBI, queer también sufren marginación y violencia, individual o colectiva. Su desafío a la “normalidad” las hace victimas de toda suerte de atropellos a su dignidad e integridad física, psicológica y moral. Se les persigue, humilla, segrega, tortura y asesina.
18. Al examinar con atención el fenómeno mundial de la violencia sexual que sufren las mujeres en todos los conflictos armados desde la más remota prehistoria y la violencia doméstica igualmente antigua, surge con claridad que las mujeres son violadas y humilladas en todas las manifestaciones de esos crímenes internacionales y nacionales por ser mujeres. Es su sexo femenino el origen de esa violencia. Es obvio que también se suman factores étnicos, de orientación sexual, religiosos, políticos, etc. Pero todas las víctimas tienen en común ser mujeres. Los roles del género son también elementos importantes de esa criminalidad, pero no son los esenciales debido a la subordinación de la mujer.
19. En la violencia y discriminación que sufren las personas trans y los grupos que desafían los parámetros y paradigmas de la heterosexualidad, el origen de la violencia trasciende el sexo con el que nacieron. Las discriminaciones, humillaciones y violencias que deben enfrentar se originan en su desafío a la existencia de dos únicos sexos y una única orientación sexual aceptable, es decir, la heterosexualidad.
20. Distintos órganos regionales e internacionales de protección de derechos humanos se han pronunciado desde hace varios años sobre los incuestionables derechos de las personas trans. En este orden de ideas, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) ha aprobado desde el año 2008 nueve resoluciones cuyo objetivo es la protección de las personas contra la discriminación basada en su orientación sexual y la “identidad de género”.
21. A partir del 2013 también se refieren esas resoluciones a los tratos discriminatorios basados en la “expresión de género”, lo cual, en mi opinión, solo añade confusión en la protección de unos derechos desde antaño protegidos eficazmente en nuestra región por el Pacto de San José. De este análisis se desprende sin dificultad que el tratamiento individualizado y diferenciado de la violencia que sufren grupos específicos por su autodeterminada “identidad de género”, torna imperativo el tratamiento diferenciado de la violencia que sufre la mujer por ser mujer, lo cual no ocurre en la sentencia que aquí nos ocupa al aplicar y declarar violados ciertos artículos de la Convención de Belém do Pará. Poner en una sola categoría a las mujeres biológicas con grupos cuyas discriminaciones y violencia tienen diferentes orígenes, lo que provoca es un totum revolutum que termina por no brindar adecuada protección a nadie. Cada zapato requiere su propia horma y no son intercambiables.
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IV. DEL ORIGEN Y FIN DE LA CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ
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22. Sentadas las anteriores puntualizaciones, es necesario centrarnos en la aplicabilidad de la Convención de Belém do Pará al presente caso, eje central de mi voto parcialmente disidente.
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23. La categorización de los derechos de las mujeres como derechos humanos ha estado marcada por una larga y ardua lucha de avances y logros. Si bien el nacimiento de los Derechos Humanos en el ámbito internacional y como catálogo de obligaciones de los Estados frente a sus ciudadanas y ciudadanos surge a mediados del siglo XX (esto es, de las cenizas de la Segunda Guerra Mundial), no es sino hasta los años 90 cuando los derechos de las mujeres y la específica problemática ligada a su situación de discriminación entran en la agenda de los Estados y son visibles en el tablero internacional. La Comisión Interamericana de Mujeres (en adelante, CIM) había detectado un vacío en la Convención de 1979 sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en cuanto a que no contemplaba específicamente el tema de la violencia contra las mujeres. Ante ello, acordó diseñar una estrategia integral para enfrentar esta lacra social, y es por esa razón que, en julio de 1990, en su Vigesimoquinta Asamblea de Delegadas, adoptó la “Declaración sobre la Erradicación de la Violencia contra la Mujer”, cuyo preámbulo señala lo siguiente:
“Reconociendo que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”.
24. En 1991, la Asamblea General de la OEA aprobó la resolución AG/RES. 1128 (XXI-0/91) “Protección de la Mujer contra la Violencia”, mediante la cual se resolvió apoyar la iniciativa de la CIM de elaborar un anteproyecto de convención interamericana para la erradicación de la violencia contra la mujer.
25. Como paréntesis en el plano regional no podemos olvidar que en esa misma época, en la trascendental Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos del año 1993, se produce un reconocimiento expreso internacional sobre el carácter de derechos humanos que tienen los derechos de las mujeres, adoptándose así la “Declaración y Programa de Acción de Viena”, en virtud del cual se hizo un llamado a los Estados y a la propia ONU a que “Los órganos de vigilancia creados en virtud de tratados deben incluir la cuestión de la condición de la mujer y los derechos humanos de la mujer”.
26. En seguimiento de lo anterior, en el año 1994 se convocó a una Asamblea Extraordinaria en Belém do Pará, Brasil, con miras a considerar el proyecto de convención para la erradicación de la violencia contra la mujer. El texto fue aprobado por votación de 19 países a favor y dos abstenciones y se consideró por aclamación remitirlo a la Asamblea General de la OEA. Durante la Asamblea, 8 países firmaron la Convención de Belém do Pará, lo cual dió inicio al proceso de ratificación y entrada en vigor. Actualmente, la Convención cuenta con la ratificación de 32 de los 34 Estados miembros de la OEA, señal del amplio consenso que existe en la región contra la violencia machista.
27. La Convención de Belém do Pará fue el resultado de un férreo movimiento feminista, consciente de las jerarquías de poder derivadas del sexo y el género, cuya mayor manifestación discriminatoria era la violencia que se ejercía contra la mujer por el hecho de ser mujer, es decir, por su sexo y género. Además, la Convención fue, sin duda, un hito en esta lucha contra la violencia machista. En primer lugar, por la definición tan amplia que realiza sobre el concepto de violencia contra la mujer. En segundo lugar, porque es por fin a través de este instrumento regional que se saca la violencia ejercida contra la mujer del ámbito doméstico y convierte el asunto en una cuestión de res pública. Lo anterior demuestra el convencimiento de los Estados a la hora de ratificar este tratado para combatir una violencia muy específica que surge, tal y como he razonado previamente, de unas dinámicas concretas y definidas, con razones históricas y estructurales basadas en el sexo y el género.
28. Y es que, durante años, los derechos humanos de niñas, adolescentes y mujeres en ámbitos diferentes a sus relaciones con el Estado no fueron reconocidos como derechos humanos, toda vez que todo aquello que ocurriese en el espacio privado era, en el mejor de los casos, considerado competencia de otras ramas del Derecho (como el Derecho de Familia, por ejemplo) y, en el peor, como cuestión ajena al Estado. Así, la Convención de Belém do Pará pone bajo la lupa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos la realidad que enfrentan las mujeres y niñas a diario en la región y exige a los Estados adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar esta lacra social.
29. Realizadas las anteriores consideraciones, procederé a argumentar mi desacuerdo con mis compañeros jueces respecto de la aplicación de este tratado regional al supuesto de hecho de la presente sentencia. Este disenso parcial tiene sus fundamentos en una razón teleológica –y, a su vez, pragmática–, así como en dos razones de índole más técnica.
30. En lo que respecta al primer fundamento, debo centrarme en los hechos principales del caso. Así, la sentencia objeto de análisis crítico versa, i.a., sobre los execrables actos de violencia a los que fue sometida la señora Vicky Hernández, una mujer trans, en el contexto del golpe de Estado acaecido en Honduras en el año 2009, que tuvieron como resultado su trágica muerte. Ahora bien, tal y como he razonado a lo largo del presente voto, esta violencia difiere de plano de la violencia que reciben a diario las mujeres por el hecho de ser mujeres.
31. La propia Convención de Belém do Pará lo deja claro en su preámbulo, en el que se resalta la preocupación “porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”. Igualmente, la violencia que sufre la mujer, tal y como así lo señala el artículo 1 de dicha Convención, es una violencia basada en su “género”, es decir, en el género de una persona de sexo femenino. Es claro, por tanto, que la Convención de Belém do Pará está específicamente orientada a atacar la violencia que históricamente se ha producido y se produce contra la mujer debido a su sexo y género.
32. Pero, además: es la propia sentencia la que reconoce en sus hechos el origen diferente de la violencia específica que sufrió la señora Hernández, íntimamente relacionada con su identidad de género. Así, en el párrafo 100 de la sentencia se destacan varios indicios de participación estatal que tienen conexión directa y exclusiva con la condición de la señora Hernández por su pertenencia al colectivo LGTBI, tales como que (i) existía al momento de los hechos un “contexto general de violencia contra las personas LGTBI en Honduras, y en particular contra las mujeres trans que también son trabajadoras sexuales”; que (ii) “en el marco de ese contexto se ha asociado a la Policía con hechos de violencia en contra de las personas LGTBI y contra mujeres trans que son trabajadoras sexuales”; que (iii) para la fecha de la muerte de la señora Hernández “se empezó a registrar un incremento alarmante de muertes asociadas a la identidad y expresión de género de las víctimas”. Además, la propia sentencia relata hechos de violencia que sufrió la señora Hernández que estuvieron relacionados con su “identidad de género”, como lo fue la amenaza de muerte que recibió por parte de un particular tras asaltarla, quien la calificó de “travesti”. Adicionalmente, la muerte de la señora Hernández fue tratada por las autoridades nacionales como un específico caso de homicidio contra personas trans.
33. La violencia que la propia sentencia destaca por probada no se debió, por tanto, al hecho de ser mujer (como así ha sucedido en otros casos ante la Corte como son, por ejemplo, el caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, el caso González y otras −“Campo Algodonero”− Vs. México o uno de los más relativamente recientes, el caso López Soto y otros Vs. Venezuela), sino a su “identidad de género”, por esta dinámica violenta que busca castigar las identidades, expresiones o cuerpos que difieren de las normas y roles patriarcales. Esta dinámica de violencia tiene claramente, tal y como así lo expresé en los acápites anteriores, un diferente origen y posee características muy diferenciadas de la violencia de género que sufren las mujeres por el hecho de ser mujeres.
34. Entender las causas de la violencia contra colectivos en situación de vulnerabilidad (en este caso, mujeres y personas trans) es esencial para poder atacar la raíz del problema. Mezclar o incluso fusionar estas diferentes realidades lo único que produce es una confusión –y, por tanto, una obstaculización– que no beneficia a ninguno de los dos colectivos. Es por ello que la sentencia, al equiparar el “género” con la “identidad de género”, comete el error de ignorar los elementos diferenciadores de estos tipos de violencia y distorsiona por completo el análisis de las causas y consecuencias de dichas violencias. En suma, es opinión de quien suscribe el presente voto que la sentencia objeto de este análisis crítico debería haberse centrado en la violencia que recibió la señora Hernández por ser percibida por sus agresores como una persona trans, y no por ser mujer.
35. A mayor abundamiento, existen dos razones técnicas en virtud de las cuales considero que la Convención de Belém do Pará no debía ser aplicable al presente caso. Así, la sentencia articula la aplicación de la Convención de Belém do Pará al supuesto de hechos haciendo referencia al artículo 9 de dicho tratado, el cual señala lo siguiente:
“Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.
36. Como se puede observar, el artículo posee una naturaleza accesoria. Por tanto, es lógico razonar que dicho artículo solo entra en juego si, en un primer lugar, se determina que las medidas que contiene el referido artículo son aplicables o no a la señora Hernández. A mi juicio, desde un punto de vista hermenéutico, la sentencia adolece de la correspondiente y necesaria fundamentación sobre la premisa -esto es, si la víctima del presente caso entraba dentro de la protección de la Convención de Belém do Pará-, sin la cual no es aplicable la conclusión o consecuencia, esto es, el posterior y necesario análisis de interseccionalidad que debe ser aplicado a cada caso concreto.
37. Como segunda observación técnica, me resulta problemática la secuencia lógica-jurídica que se ha seguido Pará incluir la categoría “identidad de género” como categoría protegida por la Convención de Belém do Pará. Así, la sentencia señala en su párrafo 129 lo siguiente:
“El artículo 9 de la Convención de Belém do Pará insta a los Estados para que, a la hora de adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, tomen en cuenta “la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada”. Esta lista de factores no es numerus clausus, como lo indica la utilización de la expresión “entre otras”. De esta forma, es dable considerar que la identidad de género en determinadas circunstancias como la presente, que se trata de una mujer trans, constituye un factor que puede contribuir de forma interseccional a la vulnerabilidad de las mujeres a la violencia basada en su género. En efecto, la Corte ha determinado que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana y que está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas. Además, esta Corte ha sostenido que la identidad de género es “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”, por lo que “el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad”.
38. Tal y como se puede observar, tras indicar que las categorías protegidas en el artículo 9 no constituyen un numerus clausus, una mayoría conformada por mis compañeros jueces concluye, sin el deseable ejercicio interpretativo (más allá de la referencia a un criterio “evolutivo”), que la categoría trans debe incluirse en el ámbito de protección de dicho artículo y, por tanto, también es cubierta por el paraguas de la Convención de Belém do Pará en su totalidad. Así, si bien las categorías señaladas en dicho artículo 9 no constituyen una lista taxativa de ejes de opresión, lo cierto es que no se está incluyendo una categoría adicional, lo cual es perfectamente aceptable, sino que lo que hizo la sentencia es incluir a una persona que no está contemplada en el artículo 1 de la Convención cuando estipula que “violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta, basada en su género, …”, es decir, cualquier acción o conducta contra una persona de sexo y género femenino.
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V. REFLEXIONES FINALES
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39. Entender la diferencia entre los conceptos de “sexo”, “género” e “identidad de género” es providencial para poder atacar los problemas estructurales e históricos que dan lugar a la violencia dirigida contra diferentes colectivos en situación de vulnerabilidad. Con este voto disidente quiero dejar claro que no existe duda alguna de la violencia social, institucional y sistemática que sufren las mujeres trans y el colectivo LGTBI en general. Ahora bien, la legítima voluntad de luchar contra esta violencia no puede desvirtuar, invisibilizar o entorpecer la lucha contra otro tipo de violencias, como es la violencia que se dirige contra la mujer por su sexo y género, esto es, por el hecho de ser mujer.
40. Tal y como he razonado en el presente voto, la violencia contra la mujer deriva de la jerarquía social establecida conforme a los roles de género asignados con base al sexo biológico, mientras que la violencia que fue dirigida contra la señora Hernández (y así además dan fe los hechos probados del caso) se debió a su disconformidad y acto de resistencia contra las imposiciones sociales y culturales del heteropatriarcado. Lo anterior también viene refrendado por lo afirmado por la Oficina para el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la cual ha señalado (y así lo recoge también la propia sentencia) que la violencia transfóbica “constituye una forma de violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género”.
41. A través del presente voto no puedo dejar de insistir en la necesidad de que cada violencia sea tratada de conformidad con sus causas y consecuencias específicas. Lo anterior hace indispensable que, desde los poderes públicos en general, y desde esta Corte en particular, se aborden por separado la violencia de género contra las mujeres por un lado y, por otro, la violencia que deriva de la “identidad de género” que surge cuando esta no se ajusta o desafía los mandatos del heteropatriarcado. Y es que, en ausencia de tal distinción, existe el riesgo de que la violencia contra la mujer se torne invisible o se diluya ante otras violencias y violaciones y no sea adecuadamente analizada dentro de las políticas como un fenómeno estructural vinculado al sistema de dominación y estereotipos de género frente a las mujeres. Sensu contrario, el análisis de la violencia dirigida contra las personas trans dentro de una perspectiva que únicamente analiza la violencia contra la mujer por el hecho de ser mujer, en tanto que no va al origen de la violencia específica que sufre este colectivo, es a todas luces contraproducente e ineficaz.
42. En suma, la aplicación de la Convención de Belém do Pará en el presente caso, aun siendo un ejercicio bien intencionado de inclusividad por parte de mis compañeros jueces, supone un erróneo acercamiento a las diferentes dinámicas de violencia y no solo no beneficia a ninguno de los dos colectivos, sino que, además, obstaculiza la lucha contra la raíz de dichas violencias.
Elizabeth Odio Benito
Jueza
